STF decide que subvenção da tarifa social de energia não entra na base do ICMS

O Supremo Tribunal Federal formou maioria para decidir que a subvenção federal que banca a tarifa social de energia elétrica não entra na base de cálculo do ICMS. O placar foi fechado em 18 de setembro, no julgamento do Recurso Extraordinário 990.115 (Tema 1.113 da repercussão geral), de relatoria do ministro Cristiano Zanin.

Acompanharam o relator os ministros Cármen Lúcia, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Kassio Nunes Marques. Ficou vencido o ministro Flávio Dino, para quem o valor da subvenção deveria compor o total da operação de venda de energia e, portanto, ser tributado como o resto da conta.

O que o Fisco estadual queria cobrar

O caso nasceu de uma autuação da Fazenda de São Paulo contra uma distribuidora de energia. O Estado entendia que o repasse da União às concessionárias, destinado a cobrir o desconto dado ao consumidor de baixa renda na tarifa social, era receita da empresa com a venda de energia e, como tal, devia ICMS igual a qualquer outro valor cobrado na conta de luz.

Para o relator, a lógica está invertida. Zanin registrou que a subvenção é mecanismo de recomposição financeira do contrato de concessão, não contraprestação pelo fornecimento de energia. Em outras palavras: a União paga a diferença para a concessionária não ter prejuízo ao dar desconto a quem tem direito à tarifa social, e esse repasse não é parte do preço da energia vendida. É compensação por um desconto que o próprio governo federal decidiu dar.

Por que o caso chegou ao STF com repercussão geral

O recurso foi julgado sob o rito da repercussão geral, o que significa que a tese fixada por Zanin e a maioria vale para todos os processos idênticos em tramitação em todo o país, não só para o caso de São Paulo. Tribunais e Fazendas estaduais ficam obrigados a aplicar o mesmo entendimento daqui para frente, inclusive em autuações já lavradas com base na tese contrária.

Na prática, Estados que vinham cobrando ICMS sobre a subvenção da tarifa social perdem essa fonte de arrecadação e ficam proibidos de abrir novas autuações com esse fundamento. Concessionárias que já pagaram o imposto sob a tese agora derrubada ganham base jurídica para pedir a devolução dos valores recolhidos, observado o prazo prescricional de cinco anos.

Quem é beneficiado pela tarifa social

A tarifa social de energia elétrica é o desconto aplicado na conta de luz de famílias inscritas no Cadastro Único para Programas Sociais do governo federal, famílias de baixa renda, beneficiários do BPC e famílias com morador que dependa de equipamento elétrico para tratamento de saúde. O desconto varia conforme a faixa de consumo e pode chegar a 65% do valor da fatura nas faixas mais baixas. A União repassa às distribuidoras o valor correspondente ao desconto concedido, para que a conta da concessionária feche.

Era exatamente esse repasse que São Paulo queria tributar. Se o STF tivesse decidido o contrário, o efeito prático seria indireto, mas real: concessionárias pressionadas por uma nova cobrança de ICMS tendem a repassar o custo extra no reajuste tarifário geral, encarecendo a conta de quem não tem direito ao desconto para financiar um imposto sobre um benefício que, por desenho, não deveria gerar receita tributável.

Qual o próximo passo processual

Cabem embargos de declaração contra a decisão, recurso que serve para esclarecer pontos obscuros ou omissos do acórdão, mas não costuma mudar o resultado do julgamento. Depois de publicado o acórdão, a tese do Tema 1.113 passa a vincular juízes e tribunais em todo o país, incluindo o Tribunal de Justiça de São Paulo, que terá de rejulgar o caso de origem conforme a tese fixada em Brasília.

Estados que mantêm cobrança semelhante sobre subvenções federais de natureza parecida devem agora reavaliar autuações em curso, sob risco de litigar sabendo que já perderam a tese no STF.

O caso se soma a outras duas decisões recentes do STF que limitam a voracidade estadual sobre o ICMS: a Corte já havia proibido um Estado de cancelar sozinho isenção de ICMS aprovada pelo Confaz e também derrubado adicional de 2% no ICMS sobre telefonia criado por Mato Grosso. Três julgamentos, uma mesma direção: menos margem para o Fisco estadual inflar a base de cálculo do imposto sobre energia e serviços essenciais.